LAG Düsseldorf Urteil vom 18.06.2019 – 3 Sa 1077/18 – (Vorinstanz: ArbG Wuppertal, Urteil vom 11.10.2018 – 6 Ca 915/18).
In dem vorliegenden Fall streiten sich die Parteien unter anderem um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung, insbesondere im Hinblick auf die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB.
Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass aufgrund der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB gehemmt wurde. Diese Frage hat das Bundesarbeitsgericht noch nicht entschieden, vielmehr unter Bezugnahme auf ein Urteil des LAG Köln (NZA 2014, 1015) offen gelassen. Entschieden wurde bis dato allein, dass der Fristablauf dann gehemmt bleibt, wenn eine für notwendig erachtete Anhörung des Arbeitnehmers letztlich unterbleibt, weil der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer – im Rahmen des Zumutbaren – Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat und dieser sich innerhalb der gesetzten – angemessenen – Frist gleichwohl nicht geäußert hat, sei es, dass er vorsätzlich geschwiegen hat, sei es, dass er unfreiwillig beispielsweise wegen längerer krankheitsbedingter Verhinderung geschwiegen hat. Wartet der Arbeitgeber den Zeitpunkt der Genesung nicht ab, führt dies nicht automatisch dazu, dass ihm eine Verletzung der Aufklärungspflicht vorzuwerfen wäre.
Wartet der Arbeitgeber, dem der Arbeitnehmer mitteilt, sich wegen einer Erkrankung nicht, auch nicht schriftlich äußern, dessen Gesundung ab, um ihm eine Stellungnahme zu den Vorwürfen zu ermöglichen, liegen nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes in der Regel hinreichende besondere Umstände vor, aufgrund derer der Beginn der Frist des § 626 Abs. 2 BGB entsprechend lange hinausgeschoben wird (vgl. BAG Urteil 20.03.2014 – 2 AZR 1037/12).
Bis dato ist durch das Bundesarbeitsgericht jedoch nicht entschieden, ob und wie lange die Ausschlussfrist gehemmt ist, wenn es keine Mitteilung des erkrankten Arbeitnehmers zur Dauer seiner Arbeitsunfähigkeit und der Verhinderung hinsichtlich einer Anhörung gibt, weil der Arbeitgeber von vornherein während der Arbeitsunfähigkeit nicht einmal den Versuch unternommen hat, mit dem Mitarbeiter deswegen Kontakt aufzunehmen. Insoweit hat das LAG ausgeführt, dass insoweit zunächst zu berücksichtigen ist, dass Arbeitunfähigkeit eines Arbeitnehmers nicht bedeutet, dass generell kein Kontakt mehr aufgenommen werden dürfte. Vielmehr besteht selbst das Weisungsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf leistungssichernden Neben- oder Verhaltenspflichten, auf die gem. § 241 Abs. 2 BGB bestehenden Rücksichtsnahmepflichten sowie auf Geheimhaltungs- und Unterlassungspflichten des Arbeitnehmers grundsätzlich während der Arbeitsunfähigkeit fort.
Daher kann ein arbeitsunfähiger Arbeitnehmer beispielsweise zu einem Personalgespräch in den Betrieb beordert werden, wenn hierfür ein dringender betrieblicher Anlass besteht, die zu besprechenden Themen nicht auf einen Zeitpunkt nach Beendigung der Arbeitsunfähigkeit aufschiebbar sind und dem Arbeitnehmer die Teilnahme an dem Gespräch zumutbar ist.
Vor diesem Hintergrund muss dem Arbeitgeber grundsätzlich auch zugestanden werden, dem Arbeitnehmer trotz Arbeitsunfähigkeit zu einem Personalgespräch zwecks Anhörung zu dem dringenden Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung einladen zu können. Denn hier sind grundlegende beiderseitige Interessen der Vertragsparteien unmittelbar betroffen und aufgrund der gesetzlichen Regelung des § 626 Abs. 2 BGB ist regelmäßig besondere Eilbedürftigkeit gegeben. Solange also dem erkranken Arbeitgeber nicht die Teilnahme an einer Personal- bzw. Anhörungsgespräch krankheitsbedingt unmöglich oder unzumutbar ist, kann er auch während bestehender Arbeitsunfähigkeit gehalten sein, an einem solchen teilzunehmen, soweit nicht auch eine schriftliche Stellungnahme ausreichend ist.
Damit ist dann allerdings zunächst einmal der Arbeitgeber gehalten, auch bei Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers den Anhörungsprozess durch Einladung zum Personalgespräch oder schriftlicher Anhörung einzuleiten bzw. vorzuführen, und damit zu klären, ob und welche Hindernisse seitens des Arbeitnehmers bestehen bzw. mitgeteilt werden. Die bloße Arbeitsunfähigkeit als solche hemmt die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB deshalb nicht.
Daher ist es Angelegenheit des Arbeitgebers, zumindest den Versuch zu unternehmen, in Erfahrung zu bringen, ob der Arbeitnehmer trotz Arbeitsunfähigkeit in der Lage ist, eine schriftliche Stellungnahme abzugeben oder an einer für notwendig erachteten Anhörung im Rahmen eines Personalgesprächs teilzunehmen. Denn weder ist Arbeitsunfähigkeit perse ein Anhörungshindernis, noch ist die ?? ohne nähere Information absehbar, so dass es mit den gesetzlichen Gebot zur Eile gem. § 626 Abs. 2 BGB nicht vereinbar wäre, ohne jedes Bemühen des Arbeitgebers um Fortführung der Sachverhaltsaufklärung durch Anhörung auch des erkrankten Arbeitnehmers gleichwohl den Fristlauf weiter als gehemmt zu betrachten. Lediglich bei zügiger Ermittlung und dem Bemühen um die Anhörung auch des erkrankten Mitarbeiters kann der Fristablauf weiter gehemmt sein, falls dieser sich dann zu der Anhörung unter Hinweis auf seine Erkrankung verweigert und der Arbeitgeber daher das Ende der Arbeitsunfähigkeit abwartet.
Das Urteil ist nicht rechtskräftig.
Gegen die Entscheidung wurde Revision eingelegt (Bundesarbeitsgericht - 2 AZR 442/19).
Manuel Schoppe
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht